中信证券法律部李小建：坚持公平原则，合理定位银证合作业务模式中的权利义务关系

李小建同志从2013年12月入职中信证券法律部工作，一直参与为公司的资产管理业务提供法律服务。随着资产管理业务的不断发展，李小建同志与中信证券法律部的其他同志逐步在法律部内部形成了一个为资管业务提供法律服务的工作小组，并先后经历了监管机构对证券公司定向资产管理业务的规范化管理、开展集合资产管理业务、QDII业务等业务创新以及多次监管制度改革。

从2012年伊始，各银行与信托公司合作开展的银信业务受到了银监会的持续监管。在这种情况下，银行为寻求新的影子银行业务渠道，转而与证券公司的资产管理业务开始进行广泛的表外业务合作，从而以证券公司替代信托公司，将大量的影子银行业务拓展到了券商资产管理业务领域，开启了轰轰烈烈的银证合作定向资产管理业务（以下简称“银证合作业务”）。

追本溯源，力求定位准确

在银证合作业务初始阶段，李小建同志立即发现此类业务与传统的证券公司定向资产管理业务相比，存在诸多变异。为合理防范此类业务中的法律风险，李小建同志迅速着手追本溯源，探寻银信业务的合作模式，挖掘银行推动银证合作业务的源动力，为准确定位银行和证券公司的角色奠定基础。同时也认识到，在影子银行业务中，银行始终处于主动、强势的地位，信托公司和证券公司则处于被动、弱势地位，所以我们必须坚守公平原则，合理定位各方的权利义务关系。

新旧对比，坚守公平原则

在追本溯源的基础上，李小建同志多次组织工作小组的各位同事，以《民法通则》和《合同法》上的公平原则为基点，将银证合作业务模式与传统的证券公司定向资产管理业务模式进行了庖丁解牛般的对比和解析，并从以下方面总结了新旧业务的不同之处：

1、证券公司的主动性不同

作为定向资产管理业务的管理人，在传统业务模式中，证券公司主动研究、主动决策、主动投资、主动防范风险。但在银证合作业务模式中，证券公司则安全依据委托人银行的书面指令进行投资，与投资相关的研究决策、风险评估与防范工作则由银行来完成，证券公司只是进行被动的投资。

证券公司在主动性方面存在的差异，是在银证合作业务模式中，公平合理地分配作为管理人的证券公司与作为委托人的银行之间的权利、义务的基础。

2、证券公司开展投资的依据不同

在传统业务模式中，证券公司依据自己的研究和决策确定投资品种、时机、方向、价格、交易对手（场内撮合交易除外）、合同条款等交易要素。但在银证合作业务模式中，全部交易要素均由银行以书面指令的形式发送给证券公司，证券公司完全根据银行的指令予以执行。相应地，证券公司的较少付出也只能获得相对较少的管理费作为回报。

3、解决投资纠纷的义务主体不同

在新旧业务模式中，虽然投资风险均由委托人来承担。但是在传统业务模式中，证券公司作为管理人，在因投资发生纠纷时，不可推卸地负有解决纠纷、力争收回投资、减少损失的义务。而在银证合作业务模式中，由于证券公司完全受命于银行，根据银行的指令进行被动投资，因此银行理应成为解决投资纠纷的义务主体。若将此劳民伤财的义务分配给证券公司，则显然是不公平的。

4、投资到期的资产返还方式不同

鉴于目前业内多数观点将证券公司定向资产管理业务的法律关系界定为在委托人与管理人之间建立的委托代理关系，再结合银证合作业务中证券公司的被动性特点，在投资到期时向委托人返还委托资产的方式上，我们将选择权授予了证券公司，即：投资到期时，无论委托资产能否变现，证券公司均有权以投资到期时的委托资产的实际现状向委托人予以返还。

5、独树一帜的刹车条款

银证合作中，证券公司需要按照银行的指令进行投资。考虑到监管机构有可能发布不可预测的或有的监管措施，为了防止证券公司落入要么违约、要么违规的两难困境，李小建同志提倡并设立了独树一帜的刹车条款，明确授权证券公司在监管机构采取监管措施时可以拒绝执行银行的投资指令。

中信证券法律部工作团队

行业认可，促进规范发展

通过对新旧业务差异的逐一解析，李小建同志组织工作小组同事进一步完善了专门适用于银证合作业务的合同文本，并由资产管理业务部门根据中国证监会的要求将每次签订的合同向中国证券业协会和公司住所地证监局进行报备。

到2013年时，证券公司开展此类银证合作业务的规模已经急剧扩展到万亿级别。中国证券业协会[ 根据中国证券投资基金业协会和中国证券业协会于2014年6月26日共同颁布的《关于做好有关私募产品备案管理及风险监测衔接工作的通知》，自2014年7月1日起，中国证券业协会和中证资本市场发展监测中心原承担的证券公司及其子公司资产管理业务等有关私募产品的备案管理、风险（统计）监测等职责划归中国证券投资基金业协会履行。]作为当时的证券公司资管业务的行业自律组织，为了规范此类业务的健康发展，防范证券公司的经营风险，牵头制订了《关于规范证券公司与银行合作开展定向资产管理业务有关事项的通知》。在该《通知》起草阶段，根据中国证券业协会的要求，我们向其汇报了我们防范此类银证合作业务中的法律风险的整体思路和具体法律措施。最终我们关于银证合作业务的法律风险防范措施获得了中国证券业协会的认可，除了上述刹车条款外，其他主要法律风险防范要点均被吸收到该《通知》中，从而成为国内证券公司开展银证合作定向资产管理业务的一项重要的行业自律规则。

2012年底，证券公司的定向资产管理业务规模仅约为1.7万亿元，当年下半年银证合作业务模式开始正式启动。自从中国证券业协会2013年颁布实施《关于规范证券公司与银行合作开展定向资产管理业务有关事项的通知》以来，国内证券公司的银证合作业务取得了爆发式增长。截止2014年底，证券公司资产管理业务（包括定向资产管理业务、集合资产管理业务和专项资产管理业务三大类）规模已经达到7.9463万亿元，而定向资产管理业务规模达到约7.25万亿元，其中银证合作业务规模更是已经达到6.16万亿元，占全行业定向资产管理业务总规模约85%。

与此同时，中信证券的资产管理业务规模更是连年蝉联行业第一，截止2014年底，市场占有率则超过9%[ 数据来源于《证券公司、基金管理公司私募资产管理业务2014年统计年报》，详见中国证券投资基金业协会网站：http://www.amac.org.cn/tjsj/xysj/zqqhjyjgzcglywtjsj/388345.shtml]。目前银证合作业务仍然方兴未艾。就中信证券的资产管理业务而言，该项业务有望于2015年上半年达到1万亿元。

在银企合作业务中，李小建同志较好地秉承《民法通则》和《合同法》中的公平原则，客观地分析了银证合作模式的业务特性，实事求是地厘清了证券公司与银行之间的权利义务关系，较好地防范了此类业务中的法律风险，在一定程度上促进了此类业务的大规模增长，获得了行业自律组织的认可，提高了“中信”品牌在证券公司资产管理业务领域的影响力，也为行业健康发展做出了应有的贡献。